POLÍTICO CONDENADO ANTES DA LEI DE FICHA LIMPA, PODE OU NÃO SER CANDIDATO EM 2016?

*Josemar Santana

A "Lei de Ficha Limpa" (Lei Complementar 135/2010) elevou para 8 (oito) anos a inelegibilidade de políticos condenados por órgãos colegiados (Tribunais) em casos de crimes contra a administração pública.

Na eleição de 2012, alguns políticos condenados por abuso de poder econômico ou político não puderam se candidatar, porque tiveram suas candidaturas impugnadas por alguns tribunais regionais eleitorais, enquanto outros decidiram de modo contrário, criando, assim, situação de divergência, levando os casos a serem reconhecidos pelo STF (Supremo Tribunal Federal) como assunto de repercussão geral.

Nos casos em que é reconhecida a repercussão geral, cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) decidir, eliminando a divergência de decisões sobre situações semelhantes, como tem sido as decisões sobre o novo prazo de inelegibilidade, alterado de 3 (três) anos (Lei de Inelegibilidades – Lei Complementar 64/90) para 8 (oito) anos (Lei de Ficha Limpa – Lei Complementar 135/2010).

As decisões adotadas com base na Lei de Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010) seguem as decisões adotadas pelo STF nos julgamentos das AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC), nºs 29 e 30 e na AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) nº 4.578, que teriam admitido a retroação da  lei nova (LC 135/2010) para incidir sobre condenações ocorridas com base em lei anterior (LC 64/90).

Ora, ora, se o STF, que é o tribunal máximo do Poder Judiciário brasileiro, responsável pela guarda dos princípios, preceitos e dispositivos constitucionais, permite que dispositivo constitucional seja interpretado de modo diverso do que está escrito, não há dúvida que isso gera insegurança jurídica e se constitui em caso de repercussão geral, obrigando o próprio STF adotar uma posição definitiva, isto é, definidora do assunto.

A Constituição estabeleceu no artigo 5º, inciso XXXVI, que "A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA", o que alcança, sem dúvida, os casos julgados e transitados em julgado, com base na Lei Complementar 64/90, que teve alterações em 2010 (junho) pela Lei Complementar 135.

Por sua vez, o artigo 5º, inciso XL, da mesma Constituição estabelece que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", enquanto o Código Penal dispõe no seu artigo 2º, parágrafo único que "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Resumindo: se for para beneficiar, a lei nova pode retroagir, ainda que a sentença condenatória tenha transitado em julgado, isto é, não admite mais nenhum recurso, enquanto, se for para prejudicar, não pode retroagir, principalmente quando se trata de coisa julgada (que não cabe mais nenhum recurso).

Os que advogam a retroatividade da Lei Complementar 135/2010 argumentam que a irretroatividade de lei nova somente é válida para os condenados em matéria penal (prevista no Código Penal), não se aplicando a casos previstos na legislação eleitoral.

Contra essa argumentação, a resposta está no artigo 5º, inciso XXXVI: "A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA", além do que, a Lei Complementar altera a punibilidade para 8 (oito) anos de inelegibilidade PRÁTICAS CRIMINOSAS contra a administração pública. E a reprimenda para quem comete CRIME é a aplicação de pena, seja pela restrição à liberdade (com prisão do condenado), seja por restrição de direitos. E a inelegibilidade é uma restrição do direito de ser eleito.

Há de se perguntar, então, por que o STF julgou as ADCs 29 e 30 e a ADI 4.578, admitindo a retroatividade da LC 135, que é de 2010 para casos ocorridos sob a vigência da Lei Complementar 64/90, julgados e transitados em julgado (que não cabe mais nenhum recurso)?

Veja leitor, a confusão criada pelo STF, que, aliás, recentemente voltou a criar outra insegurança jurídica, decidindo que o condenado em primeira instância (decisão monocrática, isto é, decidida por um juiz) e que tem a sua condenação confirmada em segunda instância (por um Tribunal, portanto, decisão colegiada) tem que começar a cumprir a sua pena, quando ainda pode recorrer à terceira instância (ou Tribunal Superior) e que pode ter nessa instância a sua pena anulada.

Ocorrendo a hipótese citada acima, quem vai devolver ao condenado a liberdade que lhe foi suprimida, porque ficou preso por decisão de segunda instância, até obter a decisão de anulação em terceira instância? Claro que a sua alternativa será buscar a compensação por meio de uma Ação Indenizatória contra o Estado, porque teve desconsiderada em seu favor a presunção de inocência, que é garantia constitucional estabelecida no artigo 5º, inciso LVII, com a seguinte redação: "ninguém será considerado culpado até o TRÂNSITO EM JULGADO da sentença penal condenatória"(destaquei em maiúsculas).

TRÂNSITO EM JULGADO significa que não há mais nenhuma possibilidade de alguém recorrer de sentença que lhe é desfavorável.

Aliás, essa insegurança criada recentemente pelo STF já está causando decisões contrárias por alguns tribunais, com destaque para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que anulou decisão de um juiz de primeira instância que havia decretado a prisão de um advogado, que teve a sua sentença condenatória confirmada pela segunda instância (TJ-SP), ordenando a prisão do condenado.

A impunidade que se tornou uma praxe no país, principalmente em favor de pessoas detentoras de poder econômico, certamente influenciou a decisão do STF, admitindo que sentenças condenatórias confirmadas por segunda instância ou oriundas dela deve ter cumprimento de prisão imediatamente, posição que se sustenta no clamor popular de que poderosos sempre conseguem se livrar de punições e que a punição só alcança pobre.

Sem dúvida, há de se reconhecer que a posição do STF em admitir a prisão do condenado que tem sentença condenatória de primeiro grau confirmada em segundo grau é inovadora, mas, apesar do justo clamor popular, não pode se consolidar como um retrocesso jurídico, porque se mostra como verdadeira afronta aos princípios constitucionais que deverão ser resguardados, protegidos pelo STF, considerado constitucionalmente, o Guardião da Constituição.

Se for para mudar a postura que está amparada constitucionalmente, então que seja mudada a constituição, através de uma EC (Emenda à Constituição) e não por meio de julgados que criam jurisprudências (decisões dos tribunais em situações que não estão previstas no ordenamento jurídico do país) sem mudar o texto constitucional, porque mudança do STF não é fundamento para prender antes do trânsito em julgado, desrespeitando a presunção de inocência consagrada na Constituição Federal.

Depois dessas observações e considerações, vem a pergunta do título: POLÍTICO CONDENADO ANTES DA LEI DE FICHA LIMPA, PODE OU NÃO SER CANDIDATO EM  2016?

E a resposta é positiva. PODE, SIM! E quem nos dá essa segurança é o Ministro do STF, Roberto Barroso, que assim decidiu, recentemente, concedendo LIMINAR a um político de Minas Gerais, em Ação Cautelar de nº 3.778, que teve a sua candidatura a deputado federal impugnada em 2014, por ter sido condenado a três anos de inelegibilidade por ABUSO DE PODER (acusado de ter utilizado exames médicos em demasia em favor de eleitores seus), quando estava no exercício do mandato de prefeito, em 2008, no Município de Timóteo.

A decisão monocrática do Ministro Barroso, concedendo LIMINAR favorável ao político mineiro, soma-se a outras cinco decisões monocráticas de Ministros do STF (Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurélio e Cármen Lúcia), em casos semelhantes, configurando-se posição majoritária com esse entendimento, já que o STF é composto de 11 Ministros.

O Ministro Barroso, na sua decisão, anota que nos julgamentos das ACDs 29 e 30 e da ADI 4.578, constatou "que de fato não houve uma análise pontual do caso", isto é, da admissibilidade da retroação da LC 135/2010 para ampliar o prazo de inelegibilidade para 8 (oito) anos, dos casos julgados pela LC 64/90, em que a punição por abuso de poder era de 3 (três) anos, tanto que o assunto vai ser julgado como de repercussão geral já reconhecida, no Recurso Extraordinário 929.670, em andamento, tendo, inclusive, dois votos contra a retroação da Lei 135/2010, proferidos pelos Ministros Ricardo Levandowski e Gilmar Mendes, estando a votação suspensa por pedido de vistas do Ministro Luiz Fux.

Com o período eleitoral iniciado, já no prazo de realização de convenções partidárias e proximidade dos registros de candidaturas, políticos que eventualmente se encontrem em situação de condenação por ABUSO DE PODER (seja econômico ou político), decorrente de sentença transitada em julgado, com base na LC 64/90, cuja punição era de 3 (três) anos, podem ajuizar AÇÃO CAUTELAR contra o prazo ampliado pela LC 135/2010, que terão garantidas as suas candidaturas, com base nas decisões de 6(seis) dos 11 (onze) Ministros do STF.

Não é sem razão que o Ministro Roberto Barroso, na sua decisão escreveu: "Após refletir sobre essas novas constatações, verifiquei que os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurélio e Cármen Lúcia possuem ao menos uma manifestação em sentido contrário à possibilidade de aplicação retroativa do prazo de que trata o art. 22, XIV, da Lei complementar 64/90".

Ao finalizar a sua decisão, o Ministro Barroso apontou três fatores que lhe chamaram a atenção para decidir favorável à manutenção da penalidade aplicada com base na Lei Complementar 64/90, porque o ABUSO DE PODER foi cometido na vigência dessa lei, portanto, antes da entrada em vigor da Lei Complementar 135/2010, quais sejam: "(i) não há uma certeza sobre o fato de a questão debatida nestes autos ter sido pontualmente enfrentada; (ii) existe um número expressivo de Ministros cuja posição conhecida é favorável à tese do recorrente; (iii) o Tribunal já sinalizou revisitar a matéria em breve" e conclui: "Mostra-se presente, portanto, a plausibilidade jurídica do pedido".

*JOSEMAR SANTANA é jornalista e advogado, especializado em Direito Eleitoral com Habilitação para o Ensino Superior de Direito, integrante do Escritório SANTANA ADVOCACIA, com unidades em Senhor do Bonfim (Ba), Salvador (Ba) e Brasília (DF).