N E P O T I S M O PARTE IV Contratação sem Licitação – Funcionários Terceirizados – Situações de Excepcional interesse publico – Decreto 7.203 e Súmula Vinculante 13

*Josemar Santana

Esta PARTE seria a última da série de comentários sobre NEPOTISMO, mas além dos assuntos que vamos abordar neste comentário, ainda há outros muito importantes que seriam objeto desta PARTE IV e que serão tratados na PARTE V (Inexistência de Influência na Contratação de Parentes – Papel da CGU e demais órgãos de combate ao Nepotismo – Casos que são objeto de apuração específica) para permitir a explanação dos assuntos com maior abrangência.

O Decreto 7.203/2010 regulamenta as situações de NEPOTISMO  no âmbito da Administração Pública Federal, podendo, entretanto, por analogia, ser utilizado pelos Estados e Municípios que não tenham regulamentação própria.

Pois bem. O Decreto 7.1203 veda a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração federal, de pessoa jurídica na qual haja administrador, sócio com poder de direção, que seja familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior, no âmbito de cada órgão ou de cada entidade.

Essa vedação é aplicável nos seguintes casos:

1 – nos casos de inexigibilidade de licitação (são aqueles em que não há obrigatoriedade de se realizar um processo licitatório);

2 – casos de dispensa de licitação (são aqueles em que tal processo é dispensado).

A vedação, entretanto não vincula qualquer agente público ocupante de cargo comissionado ou função de confiança, mas refere-se, tão somente, ao detentor de cargo comissionado ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contrato, ou a autoridade a ele hierarquicamente superior.

O Decreto 7.203 trata também de NEPOTISMO no caso de FUNCIONÁRIOS TERCEIRIZADOS, de acordo com o disposto no artigo 7º, estabelecendo que os editais de licitação para contratação de empresas prestadoras de serviços terceirizados, bem como os convênios e instrumentos equivalentes para a contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito do órgão ou entidade federal, devem estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviço no órgão ou entidade em que este exerça cargo ou função de confiança.

Assim, no âmbito de cada órgão e de cada entidade, fere o Decreto a contratação de familiar de Agente Público (no âmbito federal, por exemplo, familiar de Ministro), familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, por meio de prestadoras de serviços terceirizados ou convênios e instrumentos equivalentes.

Nas situações caracterizadas como sendo de excepcional interesse público, segundo deixa claro o artigo 3º do Decreto 7.203/2010, , será necessário que uma das pessoas com grau de parentesco ocupe cargo de Ministro (no âmbito federal, é claro), máxima autoridade administrativa ou cargo correspondente ou ainda cargo em comissão ou função de confiança e a outra pessoa deverá ocupar cargo em comissão ou função de confiança, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo, estágio, e quando o processo seletivo tenha observado o princípio da isonomia, isto é, da igualdade de participação entre os concorrentes, lembrando que esses familiares deverão atuar no âmbito do mesmo órgão ou da mesma entidade.

A edição do Decreto 7.203/2010 provocou muitas discussões sobre a sua real necessidade, pela existência da Súmula Vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal (STF), que trata do mesmo assunto.

No entanto, é preciso observar que até a data da edição do Decreto 7.203 as regras sobre a vedação de NEPOTISMO estavam baseadas nos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade dos atos da Administração Pública (artigo 37, da Constituição), na vedação de subordinação direta da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) e na redação aberta da Súmula Vinculante n° 13, do STF.

Enquanto o Decreto 7.203/2010 cuida do NEPOTISMO no âmbito da Administração Federal, a Súmula Vinculante nº 13 alcança todos os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública (direta e indireta) do país, o que significa dizer que se aplica às esferas federal, estadual, distrital e municipal, e a todos os poderes da União, incluindo todos os órgãos e entidades que compõem o serviço público nacional.

Na exposição de motivos sobre o Decreto 7.203, o propósito de sua necessidade adveio de regras mais detalhadas que os princípios da Constituição Federal (Artigo 37 – moralidade, impessoalidade, eficiência), mais amplas que a regra da Lei 8.112/1990 e mais minuciosas que a referida Súmula Vinculante.

Desse modo, o Decreto 7.203, de 4 de junho de 2020, trata da vedação do NEPOTISMO no âmbito da administração pública federal, ou seja, somente dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal e de forma mais detalhada que a referida Súmula Vinculante.

Valendo lembrar que esse Decreto pode ser utilizado por Estados e Municípios que não disponham de regras próprias sobre o NEPOTISMO, de forma subsidiária, em observação ao PRINCÍPIO DA ANALOGIA [transferência de informação ou significado de um sujeito particular (fonte) para outro sujeito particular (alvo) - relação de semelhança estabelecida entre duas ou mais entidades distintas - semelhança entre coisas ou fatos].

*Josemar Santana é jornalista e advogado, especializado em Direito Público, Direito Eleitoral, Direito Criminal, Procuradoria Jurídica, integrante do Escritório Santana Advocacia, com unidades em Senhor do Bonfim (Ba) e Salvador (Ba). Site: www.santanaadv.com / E-mail: [email protected]